Hemos recibido de diferentes sectores de la población de grupos de feministas, de asociaciones de padres de familia y de todos los diferentes sectores que integran las diferentes clases de familias que hay en México, diversas solicitudes, peticiones, de que trataremos el tema supracitado.
El antecedente remoto de ésto desde el punto de vista legislativo está en el Código Civil francés de 1804, llamado también Código Napoleón. Los textos de este cuerpo normativo no contemplaban en el pasado la posibilidad de que un cónyuge tuviera una concubina o un concubino, incluso frente a situaciones de dependientes económicos de una persona casada en Francia, que tuviera una pareja de hecho, la Corte de Casación fue resolviendo que sí tenía esa señora dependiente, que no era la esposa, derecho a una indemnización. Pasó el tiempo y finalmente esta jurisprudencia francesa se convirtió en derecho positivo vigente en el Código Napoleón y en la actualidad, en el siglo XXI se admite textualmente, que el concubino o la concubina pueden tener una relación en ese sentido con una persona casada.
Mutatis mutandis, llevamos esta hipótesis al Derecho Familiar legislado en el Código Civil para la Ciudad de México del siglo XXI; y para empezar tenemos en el capítulo denominado Del Concubinato, que se agregó en el año 2000 a lo que había entonces de código, se señala lo siguiente, que puede prestarse a una distorsión o mala interpretación; que quienes pretenden unirse en concubinato no deben tener entre ellos impedimento legal alguno, que si quisieran pudieran casarse; en otras palabras, si el concubinato quisieran formarlo dos hermanos habría un impedimento legal; por ello se ha tergiversado o se ha mal interpretado, que esa norma dice que los concubinos deben estar libres de matrimonio; no es así, porque evidentemente si estuvieran casados no podrían tener un concubinato.
El texto dice lo siguiente: “ARTICULO 291 Bis.- Las concubinas y los concubinarios tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, hayan vivido en común en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años que precedan inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones a los que alude este capítulo.
No es necesario el transcurso del período mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo en común.
Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se reputará concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá demandar del otro, una indemnización por daños y perjuicios. Los Jueces del Registro Civil podrán recibir declaraciones con relación a existencia o cesación de concubinato, existencia o cesación de cohabitación y otros hechos relativos a relaciones de pareja que no constituyan modificaciones al estado civil, y que las personas deseen hacer constar, ante el referido Juez del Registro Civil.
Los Jueces del Registro Civil harán constar por escrito y en los formatos que al efecto se aprueben, las declaraciones emitidas por las personas que acudan a formular las mismas. Estos formatos serán conservados por la Dirección General del Registro Civil, y se podrán expedir constancias de las mismas, las cuales sólo acreditan el hecho de la comparecencia y de haber emitido las declaraciones en ella contenidas. Las constancias emitidas por la Dirección General del Registro Civil en los términos del presente artículo no constituyen modificación del estado civil de las personas, circunstancia que se asentará en los formatos respectivos.
En caso de que, mediante las declaraciones se pretenda hacer constar actos que pudieran constituir un ilícito o una modificación al estado civil de las personas, el Juez del Registro Civil podrá negar el servicio, fundando y motivando su negativa.”
Respecto al matrimonio es un acto jurídico solemne de Derecho Familiar que se contrae entre dos personas que deben ser solteras y cumplir los requisitos que la ley exige. Si verbigracia el cónyuge tuviera una relación de hecho con una persona la cual esté soltera y tuviera un hijo con ella, la hipótesis jurídica sería, para empezar la naturaleza jurídica de la unión es un hecho jurídico, primero material desde el punto de vista de que el hombre cónyuge tuvo una relación sexual con la señora y al embarazarla ese hecho material deviene en hecho jurídico, en consecuencia si se requiriera o se necesitarán alimentos tendría el derecho la señora a demandar al cónyuge alimentos para ese hijo habido entre los dos, claro si en esta suposición él lo reconoce, no tendría mayor problema porque ese reconocimiento vendría a ser fuente de las obligaciones de Derecho Familiar; pero en el supuesto de que el mismo cónyuge alegara que no puede atender a esa pensión alimenticia porque está casado, seguramente que habría que acudir a quienes puedan ser, civilistas familiaristas, en la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, es decir tener el conocimiento tanto del civil cuanto del familiar, para poder emitir una resolución, que seguramente y esa sería nuestra perspectiva, tendrá que producir efectos jurídicos en favor del menor por los alimentos, aun cuando el cónyuge alegara que “no puedo dar alimentos porque estoy casado” y esto ha sido una especie de relación de hecho, sí nada más que aun cuando no se llegara al supuesto de que hubiera tenido un concubinato con la madre de su hijo, es suficiente con haberla embarazado y con tener ese hijo, y además si hubiera algún otro conflicto la prueba del ácido desoxirribonucleico, por sus siglas ADN, vendría a demostrar, porque éste tiene una falibilidad muy relativa 0. 0000000000000000000009, que él es el padre y en consecuencia, aun cuando lo negara o alegara que está casado tendría que cumplir con la pensión alimenticia.
Si en un momento dado se llega al supuesto de pretender que hubiera una unión como la que acabo de señalar, sería una decisión muy controvertida, porque habría que considerar si en realidad se da el supuesto que la ley exige, en consecuencia debemos considerar que no hay en el Derecho Familiar mexicano y concretamente en el Código Civil en comento, una norma que prohíba, y ahí es donde está una mala interpretación del texto que acabamos de transcribir, que prohíba que ese hombre casado no solamente tuviera una relación esporádica, sino que estableciera una relación permanente con la señora y en consecuencia, ahí desde la perspectiva de quien esto escribe, surgiría un concubinato con todos los efectos jurídicos que la ley ordena.
La limitación del espacio nos obliga prácticamente a hacer una cuestión práctica, pero en realidad, aquí por ser las normas de Derecho Familiar de orden público e interés social, y además atendiendo a la Convención Internacional de los Derechos de la Niñez tendría que prevalecer el interés superior del menor, que es de orden público e interés social; y en su caso si la mamá de este niño estableció esa relación de hecho con el papá que está casado y necesita alimentos, desde nuestra perspectiva tendría derecho a pedir o exigir esos alimentos y tratar de demostrar que hay un concubinato, por los años, por el hijo, y que además como dije antes y reitero, con esto concluimos el artículo, que no hay una norma expresa que diga o que ordene que para que haya un concubinato debe estarse libres del vínculo de matrimonio, dejando muy claro que para que la relación concubinaria entre los concubinos se dé surgirá si ellos no tienen entre sí impedimento legal para casarse, esto es para constituir el concubinato, pero desde el punto de vista de lo que señalo tendría que ser en esas condiciones.
Profesor de Carrera, con 55 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.